Os contratos profanos devem ser santificados? 1

Os contratos profanos devem ser santificados?

Análises Atualidades

Existe algo como demasiada santidade? Afinal, até mesmo a palavra hipocrisia indica uma demonstração excessiva de devoção. O fervor pela santificação pode esconder motivos mais obscuros, e alcançá-los pode ser profundamente contraproducente. A santidade dos contratos, especialmente os que envolvem o setor público, é um bom exemplo.

A santidade do contrato assenta na noção de que “uma vez que as partes celebrem devidamente um contrato, devem cumprir as suas obrigações decorrentes desse contrato”. Se alguém dá a sua palavra, deve respeitá-la, porque uma pessoa só é tão boa quanto a sua palavra. Violar esta máxima é pecado diante dos outros, se não diante de Deus.

A economia fornece uma base sólida para este argumento. As pessoas entram em acordos que envolvem tempo: você faz algo por mim agora e eu faço algo por você depois. O problema é que estes acordos não se fazem cumprir: uma vez que você tenha feito algo por mim, é melhor para mim não lhe pagar pelo seu serviço ou não devolver o dinheiro que você me emprestou. É por isso que a garantia foi inventada: se eu não lhe pagar o dinheiro que me emprestou, você pode assumir a garantia, que vale mais do que a dívida.

Tais acordos requerem a execução por terceiros, geralmente um tribunal ou um painel de arbitragem. E quanto mais isso puder ser garantido, mais acordos as pessoas estarão dispostas a celebrar. Santificar contratos elevando-os a um plano moral superior pode, portanto, ser benéfico de um ponto de vista social.

As coisas tornam-se um pouco mais complicadas quando as partes de um contrato não são indivíduos, mas pessoas jurídicas, tais como corporações ou instituições. Estas entidades devem resolver o que os economistas chamam um problema de agente principal: a pessoa que assina em nome de uma empresa pode ter em mente os seus próprios interesses, não os da empresa. Essa pessoa, portanto, deve estar devidamente autorizada a fazê-lo em nome da organização e pode precisar de autorização prévia do conselho de administração ou dos acionistas. Os tribunais normalmente verificam se o signatário está em condições de “celebrar devidamente um contrato”.

As coisas se complicam ainda mais quando a pessoa jurídica é um governo que deve agir em nome do “povo”. Mas o povo é composto por muitas pessoas e cada pessoa pode se beneficiar de gastos públicos que são essencialmente financiados pelos impostos de outros. Isto cria o que se chama uma tragédia dos comuns que resulta em gastos excessivos.

Por outro lado, enquanto os governos são eleitos por um período fixo, geralmente 4-5 anos, eles podem celebrar contratos que vão muito além disso. Por exemplo, um governo pode gastar demais antes de uma eleição tomando emprestado de um futuro em que não estará no governo se não ganhar a eleição.

É por isso que a disciplina fiscal é uma das realizações mais difíceis e extraordinárias da civilização. Para isso, as democracias tendem a impor limites à dívida pública e exigem o consentimento legislativo para autorizar a contracção de empréstimos e outros contratos. Isto levanta a questão de saber se os contratos que violam estas regras devem ser tratados como sacrossantos ou repudiados devido à sua origem profana. Esta questão está sendo debatida hoje no contexto da recente inadimplência da dívida de Porto Rico, porque o governo da ilha foi além de seus limites legais.

A aprovação legislativa é frequentemente pesada, razão pela qual muitos países isentam as empresas estatais desta exigência, confiando que as estruturas de governança dessas empresas – seus conselhos de administração e conselhos de acionistas – agirão no melhor interesse da organização e imporão freios efetivos ao endividamento irresponsável. Mas os governos, os políticos corruptos e os capitalistas amigos muitas vezes usam essas entidades como brechas através das quais podem fugir aos limites da dívida pública.

Suponhamos que se trata de um indivíduo corrupto que quer ganhar dinheiro ajudando a vender bens ou serviços ao setor público em troca de uma comissão, como os irmãos Gupta, na África do Sul, dizem ter feito. Se os bens e serviços tiverem de ser pagos com os recursos orçamentais atuais, terão de competir com muitas outras exigências ao erário público. Por isso, é melhor que se possa vender coisas a crédito, para receber a comissão hoje enquanto o país faz o pagamento mais tarde. Mas os limites legislativos da dívida também podem tornar isto difícil. Melhor, então, assinar um contrato com uma empresa estatal que não esteja sujeita a essas restrições, desde que se possa convencer suas autoridades a agir criminalmente (ou vice versa).

O que devemos fazer para nos protegermos? Primeiro, você pode optar por manter o contrato em segredo e considerar a publicação de seus detalhes como um ato de inadimplemento. Isto também seria um cúmplice para os conspiradores na empresa estatal. Em segundo lugar, valeria a pena garantir o empréstimo fazendo com que os funcionários corruptos se comprometessem a penhorar bens que, em princípio, não têm direito a penhorar. Em terceiro lugar, seria incluída uma cláusula que também considera a contestação da legalidade do contrato como um ato de inadimplemento, de modo que se a entidade estatal alguma vez denunciar o crime, ela simplesmente perderá a garantia.

Em vez de proteger estes contratos profanos, os tribunais deveriam tratar os próprios contratos como prova de um crime. Isso tornaria esses acordos mais caros, pois as partes assumiriam maior risco contratual. Mas, como argumentaram Mitu Gulati da Duke University e Ugo Panizza do Instituto de Pós-Graduação em Genebra, isso seria socialmente benéfico, pois incentivaria o mercado a refrear o comportamento que precisa ser refreado.

Deve-se notar que a questão aqui é a legitimidade do contrato em si, não a de um regime governante. Este é um argumento diferente do da dívida odiosa, que tem a ver com a legitimidade das obrigações contraídas por um regime odioso.

Os contratos são considerados “uma lei entre as partes” e são protegidos e santificados pelos tribunais. Mas elas podem ser elaboradas para violar a lei, e para proteger a própria ofensa da lei. Tal profanidade não merece e não deve receber a bênção judicial a que muitas vezes aspira.

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